Q：　当社は時期による忙しさの差が大きく、繁忙期は残業する必要があるのですが、それ以外の時期は従業員も暇を持て余しています。そのため、残業代を支払う代わりに、従業員に対して休暇を与えるという形にしたいのですが可能でしょうか。

A：　原則としてそのような措置を取ることはできず、時間外労働に対しては割増賃金を支払う必要があります。
しかし、例外的に、月間に60時間を超える時間外労働が生じた場合、当該60時間を超過した部分については、賃金を支払う代わりに代替休暇を付与することが可能になる場合があります。

<h3>1.　時間外労働の取り扱い</h3>
会社と労働者（従業員）は、雇用契約を締結しているところ、労働者は会社に対して労働力を提供し、会社はその労働力に対する対価として賃金を支払うことになります。
そして、この労働者が提供する労働の内容は職種・業務・役職によって様々ですが、雇用契約を締結している場合に、会社が労働者を働かせることができる時間については法律で規定されています（法定労働時間）。
これは、過労死に代表されるように、過度な労働は労働者の心身の健康を害することになるため、労働者に余暇を与える必要があると考えられるためです。
しかし、会社が労働者と労使協定を結んでいる場合、例外的に法定労働時間を超えて労働者を働かせることができるとされています。この協定は一般的に36協定といわれています（労働基準法36条に規定されているためです。）。そして、この時間外労働に対しては、割増賃金を支払わなければならないとされています。
そのため、時間外労働への対価はあくまでも割増賃金であり、有給休暇を付与するという形ではその対価とはならないことになります。もちろん、サービスとして有給休暇を与えるということは可能ですが、時間外労働に対する対価である割増賃金を支払わなくて良いということにはならないのです。

<h3>2.　例外的に代替休暇を付与することができる場合</h3>
上記の通り、原則として有給休暇を与えることで割増賃金の支払いを免れることはできないことになります。しかし、労働基準法は例外として一定の場合に割増賃金の支払いに代えて代替休暇を付与することを認めています。
該当する条文をご紹介すると以下の通りです。

労働基準法37条3項（抜粋）
使用者が、当該事業場に、労働者の過半数で組織する労働組合があるときはその労働組合…との書面による協定により、第一項ただし書の規定により割増賃金を支払うべき労働者に対して、当該割増賃金の支払に代えて、通常の労働時間の賃金が支払われる休暇を…与えることを定めた場合において、当該労働者が当該休暇を取得したときは、…時間を超えた時間の労働のうち当該取得した休暇に対応するものとして…割増賃金を支払うことを要しない。

労働基準法施行規則19条の2第1項（抜粋）
使用者は、法第三十七条第三項の協定…をする場合には、次に掲げる事項について、協定しなければならない。
一　法第三十七条第三項の休暇…として与えることができる時間の時間数の算定方法
二　代替休暇の単位…
三　代替休暇を与えることができる期間…

読みやすさの観点から抜粋しておりますが、労働基準法において一月あたり60時間を超える時間外労働に対して割増賃金を支払わなければならない場合（これが「第一項ただし書の規定により割増賃金を支払う」場合になります。）においては、労使協定で、①休暇として与えることができる時間の時間数の算定方法、②代替休暇の単位、③代替休暇を与えることができる期間を定めることで、残業代の支払いに代えて代替休暇を付与することが認められています。

代替休暇を与えることができる期間は、当該月の賃金の支払いと関係するところですが、必ずしも賃金計算期間に合わせる必要はありません。しかし、割増賃金を支払っていないにもかかわらず労働者が代休を取得していないという状況は望ましくないため、例えば代替休暇を取得することになってから一定の期間（１ヶ月、２ヶ月等）内に労働者の意向等について確認を行い、取得を促す・取得日を決めておくなどとすることが望ましいと考えられます。

上記の通り、一定の場合には例外的に残業代に代えて代休を付与することが可能ですが、認められる場面は限られているため、柔軟に運用することは難しいと考えられます。そのため、原則として残業代を支払うという運用を行いつつ、月の残業代が60時間を超えたような場合には代休を付与することで残業代の支払いに代えるという形で、労使協定等を締結しておくのが良いでしょう。

残業代と代休の付与

A：　従業員の給与に対する差し押さえの通知が届いたのですが、何が起こっているのでしょうか？また、どのように対応すればいいのでしょうか？

Q：　おそらく、従業員が何らかの法的手続きにおいて債務を負うことが認定され、その債務についての保全・執行手続きが進行しているものであると考えられます。
裁判所から従業員の給与に対する差押通知が届いた場合、会社は従業員に対して給与を支払ってはいけませんが、差し押さえをすることができる範囲には制限がありますので、その範囲外であれば給与の支払いを行うことができます。

<h3>1.	執行・保全とは？</h3>
執行・保全は、文字通り「執行」と「保全」という２つの要素を含むものですので、それぞれについて概観します。

執行とは、債権者（X）が債務者（Y）に対して有するもののYが弁済を行わない場合に、Yが他の第三者に対して有する債権等の財産をXが差し押さえて、当該差し押さえた財産を換価することによって自己の債権の実現を図る手続きをいいます。

それに対して保全とは、債権者（X）が、裁判所に申立てをし、裁判所が債務者（Y）に対して、債務者の持っている債権の取立て等の処分を禁止する命令を出すなどの手段によって第三債務者による弁済を禁止する等の手続きをいいます。つまりは、債権者が保有する権利関係を、強制的に実現・確定が可能になるまで暫定的に保護することを目的としています。通常、裁判等の法的手続きは時間がかかることが想定されるため、その間に債務者が自己の保有する財産を処分することで債権者が害されることを防ぐことにつながります。

用語として、執行や保全を求める者を「債権者」、債権者に対して債務を負っている者を「債務者」といい、債務者が債権を保有している相手を「第三債務者」といいます。

<h3>2.	差し押さえが可能な範囲</h3>
記の通り、保全と執行は、債権者が自己の債権を実現する上で有効な手段であるといえます。しかし、債権者を保護するということは、その効果として債務者が負担を被ることを意味します（もちろん、債権債務関係がある以上、それが当然であるとも考えることもできるでしょう。）。
そこで、差押えが可能とされる範囲については権利の性質に応じて、法律において定められています。
例えば、民事執行法152条第1項は以下のように定めています。
民事執行法第152条第1項
次に掲げる債権については、その支払期に受けるべき給付の四分の三に相当する部分（その額が標準的な世帯の必要生計費を勘案して政令で定める額を超えるときは、政令で定める額に相当する部分）は、差し押さえてはならない。
一	債務者が国及び地方公共団体以外の者から生計を維持するために支給を受ける継続的給付に係る債権	
二	給料、賃金、俸給、退職年金及び賞与並びにこれらの性質を有する給与に係る債権

同条はいうなれば、債務の生活の基礎になるような債権等に対する債権執行を無制限に許容することになると、債務者にとって生活を維持することが困難になる恐れがあるため、そのような不利益を債務者が被ることを防ぐことが目的になっているといえます。

上記の条項について少し詳細に確認すると、債権の性質として「債務者が…維持するために支給を受ける継続的給付に係る債権」と、「給料、賃金、俸給、退職年金及び賞与」等の債権が規定されています。これらはまさに債務者の生活の基礎となる資金を取得するためのものであると考えられるためです。

そして、これらの債権については、給付の4分の3に相当する部分については差し押さえることはできないことになります。

なお、給与の差押えについては、継続的給付の差押えに該当するとして「給料その他継続的給付に係る債権に対する差押えの効力は、差押債権者の債権及び執行費用の額を限度として、差押えの後に受けるべき給付に及ぶ」旨が民事執行法において規定（第151条1項）されておりますので、一回限りではなく、将来の給付予定の給与の該当額については継続的に差押えの効力が及ぶことになります。
他方で、当然ではありますが、当該従業員が退職した場合には、貴社は従業員に対して給与の支払い債務を負わないことになります。そのため、給与債務を支払わなくなった時には上記の継続的差押えからは解放されることになります。


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<h3>3.	本件における対応</h3>
上述の通り、裁判所から差押えの通知が届いたということは、債権者が債務者（貴社従業員）に対して債権を有することを認めたものであると考えられます。そのため、貴社は債務者（従業員）に対して一定の範囲の給与を支払ってはいけないということになります。
具体的には、当該従業員が取得する予定の手取り額のうちの4分の1については従業員に対して支払うことはできません。他方で、残りの4分の3については差押えがされていない範囲ということになりますので従業員に対して支払うことは可能です。
<h3>4.	（参考）債権者の有する債権が養育費、婚姻費用分担等に関するものである場合</h3>
ここまでは、債権者が有する債権が通常の金銭債権等であることを前提として差押えの範囲等についての説明を加えてきました。
他方で、債権者の有する債権が、養育費や婚姻費用の分担等に関するものである場合については、差し押さえの範囲が異なりますので注意が必要です。
具体的には、
①夫婦間の協力及び扶助の義務、②婚姻から生ずる費用の分担の義務、③監護に関する義務、④扶養の義務、の確定期限の定めのある定期金債権に関する債権の場合には、差し押さえが可能な範囲が2分の1にまで拡張されることになります（民事執行法第152条第3項、151条の2第1項）。

従業員の給料と差し押さえ

Q：　特別利害関係を有する取締役が取締役会に参加していた場合、その決議の効力はどうなるのでしょうか？

A：　特別利害関係を有している取締役が決議に参加していた場合、そのような決議は原則として無効になります。しかし、例外的に有効と考えられる場合があります。特別利害関係を有する取締役が決議に参加してしまった場合には、そのような例外的な場合に該当しないかをまず検討するといいでしょう。

<h3>1.	特別利害関係取締役制度とは</h3>
会社法においては、「特別の利害関係を有する取締役」は、取締役会の決議に参加することはできないとされています（会社法第369条第2項）。
この規定は、取締役は会社に対して善管注意義務（会社法330条、民法644条）及び忠実義務（会社法第355条）を負っており、会社の利益に沿うような形で権限を行使することが必要になるところ、他方で取締役も人間ですので、取締役自身の利益に関連するような決議事項においては、必ずしも会社の利益のために行動を期待することはできません。
そのため、取締役が決議事項について特別の利害関係を有すると認められる場合には、（会社の利益を前提とした判断ができないと考えられるために）当該取締役は取締役会において議決に加わることができないとされています。
議決に加わることができないというのは、単に決議に参加することができないということにとどまらず、例えば意見の陳述（や代表取締役等の場合には議長として関与すること）も制限されることになります。これは、特別利害関係取締役がどのような形であれ議決に関与すれば、その影響が他の取締役に出て、忖度した結果になる可能性があると考えられるためです（利益を受ける人と面と向かってその議案について反対意見を述べるのは一般的に憚られると考えられるでしょう。）。

<h3>2.	特別利害関係取締役とは</h3>
それでは、そもそも「特別の利害関係を有する」取締役とはどのような取締役をいうのでしょうか。実際にどのような場合に特別の利害関係を有しているかについては裁判例が参考になります。
過去、特別の利害関係を有するとされたものには、例えば代表取締役の解職に関する決議を行う際の当該代表取締役が挙げられます。その他にも、競業取引を行おうとする場合や、利益相反取引を行おうとする場合の取締役は一般的に特別利害関係を有する取締役に該当すると考えられています。

裁判例等においては、特別の利害関係を有する範囲を比較的狭く解することが多いように思われますが、判断の基礎には上記の通り特別の利害関係を有する取締役においては適切な業務の執行を期待することができないという考えがあるといえます。


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<h3>3.	決議の効力</h3>
では、かかる規制に違反してなされた決議の効力はどうなるのでしょうか。取締役会の決議について瑕疵がある場合には、原則として無効となります。しかし、取締役会の決議は会社の意思決定の根底になることが多く、そのような決議の効力を軽微な瑕疵があるというだけで否定することになると、取締役会において決議がなされたということを信頼して取引関係に入った第三者の利益を害することになりかねません。

会社法下の事例ではありませんが、参考になるものとして、最判昭和54年2月23日が挙げられます。その事例は、企業組合の理事が決議事項について特別の利害関係を有するにも関わらず決議に参加した場合に、当該決議の効力が争われたものです。当該事例においては、当該理事が決議に参加したものであっても、その理事を除外してもなお議決の成立に必要な多数が存する場合には、当該決議の効力は否定されない、と判断されました。
つまり、当該理事が仮に参加していなかったとしても、同じ内容の決議がなされたであろうと認められる場合には決議は無効にならない、という判断がなされたということになります。

この判例は、取締役に関するものではありませんが、意思決定に関するものとして現在でも引用等がされるものであり、会社法下においても十分に参考になるものであると考えられます。

特別利害関係取締役

<h3>メイクの必要に迫られたことが、 リコメンドサービスの発足につながった</h3>

宮本武明：本日はよろしくお願いします！　早速恐れ入りますが、簡単に自己紹介をお願いできますか？
植草孝規氏（以下、敬称略）：よろしくお願いします！　植草孝規です。2017年にミスター・スプラナショナル（※1）へ出場し、現在は株式会社JustFitの代表取締役を務めています。チャットボットを使って、個々人の肌にあったコスメを紹介する「MIGNON」というサービスを開発・運営しています。
※1編集部注：2016年にポーランドで始まった、世界の魅力ある男性を発掘するコンテスト。同大会主催が2009年から開いている「Miss Supranational」は、2018年時点で120カ国以上にライブ配信をする大きなビューティ・ページェントとなっている
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宮本：植草さんと言えば、ミスターコンテストですよね。結果はどうだったんですか？
植草：日本大会では勝つことができて、日本代表に選んでいただきました。世界では13位でしたね。
宮本：なるほど。実はちょっとネットで拝見しました、上裸の写真を（笑）
植草：お恥ずかしい（笑）
経緯としては、六本木のクラブにプロのダンサーとして入っていた黒人のお兄さんとたまたま知り合いまして。後からわかったんですけど、彼、はるな愛さんなどをトランスジェンダーの世界大会で優勝させたウォーキングトレーナーだったんですね。
自分が英語も話せるし体もいけそうだからということで、その彼からコンテストへの出場を勧められたんですよ。で、気がついたらいつの間にかエントリーしていたという。
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宮本：きっかけはスカウトだったんですね。出場されて、驚いたことなどはありましたか？
植草：日本ではミスターのコンテストってあまり知られていないと思うんですけど、地域によっては国を挙げて応援するところもあって。インド代表などは、数千人規模の壮行会が開かれたそうです。ミスター・インドがスーツケース14個で来ていたのは衝撃でした。
宮本：すごい量ですね！　服とかがたくさん入ってるんですか？
植草：そうですね。全部、企業から支給されているそうです。インド代表などはスポンサーがたくさんついているので、大荷物なんだと思いますね。
宮本：ほかに、苦労したことや衝撃だったことはありますか？
植草：苦労したのは体づくりくらいでした。世界大会となると、まったく違うバックグラウンドを持った人たちの中にいきなり飛び込むので、一般的には戸惑う人が多いみたいなんです。 自分の場合は元々バックパッカーで、言語の壁もなかったので、そのあたりは問題なく。
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ただ、個人的に困ったのはメイク。ミスターの大会ではヘアメイクさんもつきますが、ステージに上がるため、自分でもメイクを身につける必要がありました。でも、自分自身は化粧についてなにも知らなくて。以前、ミスの大会を手伝ったときに知り合った女の子が化粧品に詳しい人だったので、いろいろアドバイスをもらったんです。
それが、世界大会に出るうえで「自分の肌質や使用目的の場合、どんな基準で商品を選んだらいいか」という参考になった。この経験とチャットボットをうまく組み合わせたら面白いんじゃないかと思って、「MIGNON」をスタートさせたんです。
宮本：なるほど！　ホント、クラブに行ってよかったですね（笑）
植草：そうですね。クラブ反対とかの声も聞くんですけど、自分としてはちょっと、反対に反対してますね（笑）
<h3>ミス＆ミスターを悩ませる「契約書」の存在</h3>
宮本：コンテスト出場の経験を通して 、法律問題に直面したことはありましたか？
植草：自分が出場した大会で問題が発生することはなかったのですが、他の大会や人によっては、契約周りが問題になりますね。ミスターもミスも、大会のときに運営側と契約を結ぶんですけど、ミスターの契約書がミスコンの使いまわしだったり、日付が正確じゃなかったりする。
宮本：運営側というのは、大会の？
植草：そうですね。大会はスポンサー企業によって支えられていますが、出場者は主に大会運営と契約書を交します。&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
多くの大会では、出場後のタイトルを使って仕事をする場合、1〜2年くらいはお仕事の報酬を運営会社と折半します。でも、その権利周りについてちゃんと説明されていないことが多く、契約者側もよく理解しないままサインする。で、後から「そんなはずじゃなかった」と問題になるのはよく見ますね。
宮本：まあそうですよね。契約の合意って口頭でもできるので、書面がなかったり、取り決めが中途半端だったりしても、進めることはできてしまうんですよね。
植草：そうそう。特に最近は、契約書の重要性を感じる。自分自身、1年半くらいしか社会人経験がない段階で会社を立ち上げたんですよ。で、始めてから「これって重要だったのか」と後から気づかされることも多くて。
特にスタートアップは大学の友だちと一緒に始めるケースも多いと思うんですけど、お金がない段階だと、最初から弁護士にちゃんと契約書を作ってもらうことはなかなかできない。ただ、それがないと後から問題が発生することもあるだろうな、と。
宮本：たしかにそうですね。契約の締結は口頭でもできるんですけど、トラブルになったとき、書面がないと「なにをもとに解決するのか」がわからなくなってしまいます。後々なにか起こったときのためにも、契約書は作っておくのが望ましいですね。
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植草：ちなみに海外でスタートアップを立ち上げる人たちは、ビジネスだけでなく、日常での契約も重視する人が増えてきていると思います。婚前契約とか。
宮本：ちょっと前に作りましたよ、婚前契約書。僕のではありませんが（笑）
ご指摘のとおり、欧米などでは婚前契約がブームです。結婚生活におけるトラブルを回避するべく、夫婦間のルールを事前に決めておく契約で、家事や育児、親の世話や生活費の使い方などが取り決められますね。
植草：自分も今年30歳で、結婚をある程度意識する年齢になってきましたが、日本だと婚前契約はメジャーじゃない。恋人に契約書を持っていったとき、それが理由で破局になったという話も聞くので、そういう「契約自体のリスク」もあるんだな、と思いました。
宮本：僕もすごく関心があるテーマですね。婚前契約って、離婚したときのことも取り決めるので、冷めた感じがしないでもない。そういうあたりが、日本ではまだあまり受け入れられていない印象ですね。
とはいえ、現に国内でも婚前契約の依頼は入ってきているので、ビジネスに限らず、取り決めを書面に残すことの重要性がすこしずつ広まっているのかなと思います。
<h3>美容スタートアップが抱える「法律相談のハードル」</h3>
宮本：植草さんが事業を始めてどれくらい経ちますか？
植草：美容をスタートさせてからは1年半くらいですね。会社自体は3期目に入っています。
宮本：ビジネスをするにあたって、いろんな法律問題に直面することがあると思いますが、どのように対応されていますか。
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植草：化粧品検定1級の資格を取ったり、勉強はしています。美容だと薬機法（※2）などが深く関わってくるんですけど、学んでみると、世の中のいろんなブログや会社のメディアが、薬機法についてすれすれな印象を受けますね。
※2編集部注：旧薬事法。医薬品や医療機器、化粧品などに関する有効性や安全性を保つための法律。
宮本：おっしゃるとおりですね。美容業界に直接関わってくる法律としては、ご指摘の薬機法や、景表法（※3）があります。化粧品の製造、広告、それぞれの場面で規制がありますが、やっぱり難しいんですよね。国民の健康とビジネスの成功が衝突する場面があるので、どのように調和させるのかうまく考える必要があります。
※3編集部注：景品表示法。誇大広告など、消費者が商品の内容を誤解するような表示を規制する法律。
化粧品業界は法規制が厳しい分野ですが、誰か専門家に相談はされましたか？
植草：今までは聞けませんでした。事業をスタートさせてからは、法律に対してどこまでシビアにいけばいいのかとか、どういった場合にどういう問題が発生するのかとか、そのあたりのリスクヘッジの取り方について、ちょっと心配になりましたね。
宮本：事業にどのような規制があり、どうすればそれを回避できるかという部分は、どうしても専門家の意見が必要になってきますよね。知り合いに弁護士の方はいらっしゃいますか？
植草：直接の知り合いにはいません。これは法的にどうなんだろうとか、これはどう解決したらいいんだろう、という場面には遭遇していたんですが、なかなか相談はできませんでした。
宮本：弁護士に相談するにあたって、スタートアップの経営者として、なにかハードルみたいなものを感じられましたか？
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植草：どこからが弁護士に相談すべき内容なのかがわからない、というのがそもそものハードルでした。
限られたお金と時間の中で、どこから弁護士に相談して、きちんとした法的な線引きをすべきかわからない。また相談するにも、ネットで調べると価格にかなりの開きがあって、相場感を知らない人間からすると、弁護士を選ぶ基準もわからないのが正直なところです。&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
宮本：なるほど。
植草：学生のスタートアップなど、法的な知識や、その重要性を十分に学ばないまま起業するケースも多いと思います。知らない人からすると、法律の壁がどれくらい高いのかもわからない。結果として、「なにか重大な問題が発生したときに相談しないといけない」くらいの認識になってしまう人は結構いるんじゃないかと。
宮本：特になにか大きな問題が起きていないと、相談もしにくいですよね。もっとも、大きな問題が起きないように日常的な業務にアドバイスすること、つまり予防法務も弁護士の重要な役割です。化粧品業界もそうですが、消費者の利益と事業者の利益があって、これらのバランスをとるべくいろんな法律が存在しています。ただ、この法規制が複雑だったりするので、可能な限り弁護士からアドバイスをもらいつつ進めるのが望ましいですね。
植草さんの事業や、いろんなスタートアップが実現しようとしていることが、法規制で阻まれてしまうのはよくないと思います。そのようなことがないように、もっと気軽に弁護士へ相談できる環境が必要だと考えています。身近に弁護士の方がいればもちろんご相談いただきたいですし、僕たちもネット上で多くの弁護士に相談できるサービスを作っていますので、ぜひ覗いてみてください。本日はありがとうございました！
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